STF fixa marco temporal para cobrança do Difal e modula Efeitos para evitar retroatividade

O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para reconhecer a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS a partir de abril de 2022, conforme previsto na Lei Complementar nº 190/2022, mas com modulação dos efeitos para resguardar os contribuintes que ajuizaram ações até 29 de novembro de 2023 e não recolheram o tributo naquele exercício. O julgamento ocorre no Recurso Extraordinário nº 1.426.271, sob o Tema 1.266 da repercussão geral, e deverá servir de referência para todo o Judiciário.

O relator, ministro Alexandre de Moraes, entendeu que a lei complementar não criou nem majorou tributo, apenas regulamentou a repartição da arrecadação do ICMS entre os estados, afastando a aplicação da anterioridade anual e mantendo apenas a anterioridade nonagesimal (90 dias). A posição foi acompanhada pelos ministros Nunes Marques, Flávio Dino, Luiz Fux, André Mendonça, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso, que consolidaram a maioria.

A proposta de modulação de efeitos, apresentada por Flávio Dino, buscou equilibrar segurança jurídica e boa-fé dos contribuintes que, amparados por interpretações plausíveis e decisões judiciais, planejaram seus fluxos de caixa considerando que o Difal só seria cobrado a partir de 2023. A modulação impede a cobrança retroativa e evita impactos econômicos significativos, especialmente sobre o comércio eletrônico e o varejo.

O julgamento prossegue até 21 de outubro, mas já há maioria consolidada em favor da validade da lei e da modulação protetiva aos contribuintes que judicializaram o tema antes da definição do STF.